非法吸收公众存款罪如何退赔

有关非法吸收公众存款罪如何退赔

　　非法吸收公众存款罪与合法民间借贷融资行为经常纠缠不清，招致刑法适用扩大化或者执法不严的非议，非法吸收公众存款罪的司法适用已成为近年来社会关注的焦点。以下是小编搜集并整理的有关非法吸收公众存款罪如何退赔有关内容，希望对大家有所帮助!

　　非法吸收公众存款罪的四个特征

　　根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的解释，需符合四个条件：

　　1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

　　2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

　　3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

　　4、向社会公众即不特定对象吸收资金。

　　同时，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”但在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，仍然应当认定为向社会公众吸收资金，也就是仍然存在构成非法集资的可能性。

　　可见，只要不具备合法资质面对不特定对象公开宣传和吸收资金，并承诺还本付息的行为，都可以认定为非法集资。而针对特别人群的内部集资行为，则不宜认定为非法集资。

　　对于非法集资的共同犯罪问题

　　对于非法集资案件中的业务人员，以及为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助的人，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当认定构成非法集资共同犯罪。能够及时退缴上述费用的，可以建议从轻处理。其中参与时间较短，数额较小，情节轻微的，特别是能够积极提供资金去向，帮助挽回损失的可以建议不构成犯罪。尤其需注意的是，对于仅是提供劳务，定期领取固定数额工资(工资不是按照集资数额比例提成且没有明显高于当地平均工资水平)，对非法集资情况不知情，没有直接参与非法集资业务的工作人员，包括仅从事记账业务的财务人员等一般建议不宜认定为犯罪。

　　对于受单位负责人指派或奉命而参与实施了轻微犯罪行为的人员，一般不宜认定为直接责任人。对于直接实施非法集资业务的部门负责人以上的高中级管理人员，具有非法集资主观故意的财务人员，应当建议按照其在共同犯罪中的地位及所起的作用定罪处理。对于没有与单位实际控制人进行非法集资预谋，没有实际出资，没有参与经营的挂名股东，挂名法定代表人，是否构成共同犯罪，要按照主客观一致原则严格掌握。

　　非法吸收公众存款罪的犯罪数额问题

　　在犯罪数额的认定上，各类非法集资案件有着不同的客观标准：

　　按非法吸收公众存款罪定罪处理的案件，应当按照集资的全部数额认定犯罪数额;针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，案发前已归还的`数额可以作为量刑情节，酌情考虑。按集资诈骗罪定罪处理的案件，应当按行为人实际骗取的数额计算犯罪数额。案发前已归还的数额应予扣除。

　　非法集资的对象既有亲友、单位内部职工，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定;参与集资的亲友如果对集资行为人有真实明确意思表示谅解的，可以建议作为量刑情节酌情考虑。

　　在确定非法集资犯罪数额时，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。其中，审计报告的作用举重若轻，其真实性和客观性将作为认定犯罪数额证据链中的重要一环。

　　如何退赔：

　　法吸收公众存款案的处理与广大存款人的利益息息相关，存款人在案件中的地位是否为被害人，值得研究。笔者查阅了部分法院的上网判决书，发现部分法院将存款人认定为刑事案件的被害人，{2}在理论界亦有观点认为存款人应当视为被害人。{3}其理由在于：一是非法吸收公众存款的行为既侵犯了国家的金融管理秩序，也侵犯了存款人个人的财产权益;二是我国的民间借贷有深厚的民意基础和社会基础，存款人的行为动机只是获取高额利息回报，从根本上讲没有破坏金融管理秩序的意愿;三是存款人确实因为行为人的行为受到了物质上的损失。

　　笔者认为，存款人不应作为刑事案件的被害人。

　　第一，尽管目前理论界及实务界没有对何为刑事案件的被害人作出定论，但至少应将明知自己的行为有一定社会危害性的人员排除在外。行为人明知其行为具备社会危害性而为之，则不属于刑法意义上的被害人。

　　第二，国家从防范金融风险的需要出发，通过中国人民银行法、商业银行法等法律法规，对金融业实行严格的市场准入制度，规定只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。吸收公众存款和发放贷款是特许经营的事项，而不是任何其他公民或机构可以从事的，这应当是任何公民都应当知晓的常识。

　　第三，存款人参与非法吸收公众存款行为，在性质上属于参与法律禁止的破坏社会主义市场经济秩序的行为，其行为本身具有不正当性。

　　第四，赋予存款人被害人的法律地位，则应当在对被告人作出有罪刑事判决的同时，判令被告人对存款人的损失予以退赔。如损失追回可能鼓励存款人继续参与类似活动，损失无法追回则可能导致存款人以判决为依据继续用法律内外的各种方式向政府讨要损失，带来诸多副作用。

　　第五，从非法吸收公众存款罪在刑法体系中的位置上来看，其属于破坏社会主义市场经济秩序罪，在立法意图上法律也没有将存款人纳入被害人的行列。

　　至于将存款人不作为被害人，存款人权益如何保护的问题，考虑到维护社会稳定以及社会现实因素，可以考虑以下三种思路：

　　一是将存款人视为被害人对待。尽管本文认为不应赋予存款人以被害人地位，但鉴于社会稳定因素考虑，可采取将存款人视为被害人的类似做法，比如及时通报存款人案件进展情况及追赃情况，但这些不应作为程序性权利;{5}赃款追回时，协助政府及信访部门在追缴款物的范围内按存款人损失的比例发还集资款，等等。在诉讼过程中，法院应把握住被告人家属希望帮助被告人减轻罪责的心理，多措并举促使被告人退赃。

　　二是刑事诉讼与民事诉讼“两条腿走路”，在加大刑事追赃力度的同时，引导存款人提起民事诉讼。尽管按照后文的论述，非法吸收公众存款案中的借款合同应属无效，合同无效也将必然导致返还借款本金的结果，存款人可依此判决申请法院强制执行。鉴于目前涉及刑事退赔部分的执行主体缺位的现状，这样也可在法律范围内更大程度地保障存款人的权益。

　　三是政府应创新思路减少损失。对于部分案件中，被告人确因资金吃紧才从事非法吸收公众存款行为的，若其所经营的公司能继续正常运转，前期投入也逐渐产生效益，建议政府相关部门可成立工作组暂时接管，资金缺口采取政府补贴一点、群众自愿投入一点的方式弥补，确保经营活动不停滞，公司正常运作，如此存款人的利益也能得到较大保护。