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我国反家暴的法律体系建立的回顾和解读
家庭暴力的非法性在很长时间以来，对于我国这个具有浓郁东方法律传统文化的国家来说，一直没有在法律层面受到关注。在我国几千年的中华法系的法律传统中，最早可以追溯至春秋时期，孔子以恢复周礼为入手，提出“为国以礼”和“为政以德” ，力图建立了尊尊亲亲和长幼尊卑等级秩序为核心的礼的法律文化。古代司法实践中，在早期的秦朝对于以卑犯尊者比以尊犯卑处罚较重，同时规定了不孝之罪，强化家长权威。据秦简《法律答问》记载案例：一个六十岁老人，请求官府将不孝之子判处死刑，官府则“亟待执勿失”，立即逮捕归案。说明了家长绝对的权威性。西汉以来，以礼统法，出礼入刑，出现了以礼为主导的儒法合流法律文化。礼的核心强调君臣父子夫妇的主从关系，就是所说的“三纲”。除了家长对于子女的婚姻决定权和财产支配权以外，更多表现为家长对子女的惩罚权。张晋藩先生指出，在封建统治者看来，家有怒笞与国有刑罚是等同的，父母不仅可以鞭笞子女，而且秦朝一度可以赐死。后世各代依然保留鞭挞子女的权力，部分家庭暴力合法化。子孙殴打辱骂父母按照十恶中的“不孝”和“恶逆”的重罪处死，而尊长杀死子孙仅仅处以较轻的有期徒刑处罪，家长对子女的家暴是以礼法作为法律为后盾的。丈夫对于妻子的夫权也是属于尊卑的范畴，但是封建时代的法律是禁止丈夫殴打妻子的，但是夫妻之间发生人身伤害，则对妻子处刑较重。例如《唐律》规定：“夫殴伤妻，减凡人二等处刑;殴妾折伤以上，减妻二等(减凡人四等)”，同时规定了“皆须妻妾告，乃坐”(妻妾告诉才处理)，但是如果妻殴夫则处一年徒刑，如果是妾殴则对妾比照妻子刑期加倍处罚。这说明对于家庭暴力的处罚，夫妻之间是不平等的。这就必然使中国的家庭暴力被传统文化所接受和淡化。尽管我国法制体系的建立，婚姻法和刑法都有相关规定，但是在执行过程中，力度不大，没能够有效地遏制我国家庭暴力严重化的倾向。
近年来，我国家庭暴力问题是不容乐观的，除了上述的传统法律文化心理影响以外，主要是我国社会转型时期，社会问题较为复杂。社会焦虑、责任和道德缺失，导致了老人和儿童也常常成为家庭暴力的受害者，以此引起了法律界的重视，最近的南京虐童案受到很大关注和反响。养老福利机构的虐待殴打老人事件也频繁被曝光。由于家庭暴力处于一定的封闭空间，具有一定的隐蔽性，同时由于施暴者和受害者具有一定的人身关系，而具有一定的情感色彩，因而更加复杂。即便是某些司法机关对于家庭成员之间的伤害事件也基本上以内部调解处理，尽量不通过诉讼程序解决亲情关系中出现的矛盾和冲突，哪怕这种冲突升级为家庭暴力，造成了刑法上追诉标准，这与我国的国情与传统文化不无相关，一直被认为是人民内部矛盾中的内部矛盾。2008年，我曾经代理了一起严重的家暴引发的离婚案件。一位女士也是一位成功的企业家，因为性格和理念的差异，夫妻关系较为紧张。在生活中经常因为琐事，被身高1.8米的丈夫多次殴打，用刀划伤，最后一次竟然被围堵在公众场所，拳打脚踹，造成多处骨折，法医鉴定为轻伤偏重。该女士在离婚诉讼中，同时去公安机关报案，公安机关竟然以是家庭夫妻关系，属于家庭内部事务，不予刑事立案，经过本律师的多次争取和控告，检察机关的立案监督介入，公安机关才将其丈夫绳之以法，最后判处了有期徒刑。由于其丈夫具有家庭暴力，构成了犯罪，作为重要的感情破裂的事由，法院判决结束了这梦魇般的婚姻，同时在夫妻财产的分割上也维护了她的合法权利。
全面唤醒社会对家庭暴力问题重视的应该是“疯狂英语”李阳家暴事件中的外籍妻子Kim的呼喊和顽强抗争。在多次受到丈夫李阳家庭暴力的伤害，Kim没有选择沉默和妥协，频繁通过网络维权和法律维权，引起舆论轰动，从而引发了家暴事件中受害者尤其是受害妇女们的一次维权高潮，不断出现忍受家暴的人士向公众发声，并付诸法律行动。我作为一名律师接受了了Kim的多次法律咨询，并在几个反家暴为主题的研讨会上支持Kim的维权行动。
尽管在我国有着以家庭为本位的传统文化，近年来对于反家暴的立法力度还是比较大的，最高法院也通过相关司法解释来界定家庭暴力问题，业已形成了不同法律部门不同法律位阶的法律体系。对于反家庭暴力这一社会诉求的实现，以及法律对于个人权利保护的人文关怀这一现代法律文化心理的形成，提供了法律制度基础。这些法律体系的解读可以呈现我国反家暴法律现状和国家法律制度的导向，有利于法律实务者准确进行案件的处理，保护受害者的合法权益，惩罚家暴违法行为，并提高公民反家暴的法律意识和法律素养。为此，特别对我国的反家暴法律体系做了如下梳理：
一、根本法和原则法。《宪法》从法源属于根本法，而《保护妇女儿童权益保护法》属于指导性的原则法。我国宪法第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。
我国宪法第49条作为的宪法条文，具有根本性、原则性和指导性，通过延伸到其他法律框架的方式，由其他部门法再依据《宪法》做具体的社会关系调适。对于婚姻、家庭中出现的暴力做原则性规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，并强调：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。为公法和私法制度的建立提供宪法的保障，并给立法者施加立法义务来维护该家庭中人的基本权利和义务。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十六条：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助”。第五十八条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。这个立法是对于宪法的专项落实，但是属于原则性的规定，具体实施需要借助其他部门法的制定、完善和实施，对家庭暴力中的特殊弱势群体保护具有特别的宣示意义。
二、私法中对家庭暴力的相关规定
(一)我国民法的基础性法律是《民法通则》。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。第104规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。第105条规定：“妇女享有同男子平等的民事权利”。可见基本上是对于宪法规定的重复性宣示，并没有具体的操作性和程序性条款。
(二)在国家婚姻家庭立法的层面上，2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案，对家庭暴力问题首次规定。《婚姻法》第3条第2款明确规定：“禁止家庭暴力”;第32条第2款规定：“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，调解无效的，应准予离婚”;第43条第1款规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。” 第2款规定：“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止”。第3款规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚” 。第45条规定：“实施家庭暴力够成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当侦查，人民检察院应当依法提起公诉”。第46条规定：“因实施家庭暴力而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。
可以看出《婚姻法》对家庭暴力的治理层次分明： 首先、总则中将禁止家庭暴力确定为基本原则。是对于宪法的规定的衔接。 其次、提高司法适用性，在裁判离婚的法定理由中，将配偶一方“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”，作为法院对夫妻感情确已破裂，调解无效的离婚案件，作出准予离婚的法定理由之一(第32条第2款第2项)。 再次，在善后操作层面，以具有可执行性为落脚，在救助措施与法律责任一章，规定了对家庭暴力受害人的救助措施与施暴者的民事法律责任(第43、44条与第46条)。配偶一方因实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。(第46条规定)
(三)最高人民法院的司法解释对于家庭暴力的界定和适用，通过具有造法功能的司法解释，提高法律的适用性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第1条明确规定，婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
三、公法中对家庭暴力的调整和治理。
(一)《刑法》对家庭暴力的立法规定，刑事法律是对于法律调整的最后的也是最严厉的救济手段。
首先，1997年《刑法》在第260条规定了虐待罪。该条第1款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 第2款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。” 第3款规定：“第一款罪，告诉的才处理。
其次，2015年8月29日表决通过的 《刑法修正案(九)》2015年11月1日实施，在遏制家庭暴力方面，主要体现在其针对虐待罪所做的两个方面的修改。一是将刑法第260条第3款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”而是在刑法第260条后增加一条，作为第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这就意味着，幼儿园、学校老师、保姆等负有监护未成年人职责的人，如果出现虐待、折磨、欺负孩子等虐待行为，将受到刑事处罚，幼儿园、学校及主管人员也被纳入刑法调整的主体而将难辞其咎。
(二)行政法中关于对家庭暴力的立法规定。
《中华人民共和国治安管理处罚法》四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或警告：(一)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的;(二)遗弃没有独立生活能力的被抚养人的”。该规定主要是对于介于民事和刑事之间家暴行为的处理，对于尚不构成犯罪的，采取较为严厉但又及时有效地处罚措施，也在治理家庭暴力中较为常用的治理手段。当然无论是刑事法还是行政法调整，都不能排除对于家庭暴力造成损害的私法救济。
四、专门性立法。2015年12月27通过全国人大常《中华人民共和国反家庭暴力法》并于2016年3月1日执行的首部专门立法，显示对于家庭暴力进行法律遏制方面所到达的立法高度，内容完备，立法技术很高，适用性和兼容性强大，这部专门立法既体现专门性，也体现和多部法律的衔接性，在制止家庭暴力方面体现了以下几个方面的新特点：
(一)建立了具有防范功能的预警和紧急救助法律机制。
1、公民和法人单位的强制报告机制。本法规定：学校、幼儿园、医疗机构等其他单位，发现无民事行为能力及限制行为能力的人遭受了家庭暴力，有责任、有义务向公安机关报案，我们在法律上规定，对于不报告的情形应该承担法律责任。
2、公安机关的告诫书机制。本法规定：实施家庭暴力的加害人，公安机关处理以后，如果不构成治安管理处罚，那么公安机关就对他进行批评教育，同时可以给他出具一个告诫书。这个告诫书要记录加害人的身份问题、实施家庭暴力的事实陈述以及不得再实施家庭暴力的警告，并且这个告诫书可以成为人民法院审判家庭暴力案子的证据。
3、人民法院的人身安全保护令机制。本法规定：当事人受到家庭暴力或者面临家庭暴力的状况，可以向人民法院申请人身安全保护令，人民法院应受理。对一些无民事行为能力人、限制行为能力人以及由于强制、威吓无法进行申请的特殊人，其他有关组织和个人还可以代为申请。人身安全保护令人民法院必须受理，人民法院一般情况下在72小时要做出裁定，是发人身安全保护令、还是不发，特殊情况须在24小时内做出。
在本法实施的首日，出现了第一起发出人身保护令的案例，显示了民间反家暴法律意识的增强。据谷性女士称丈夫殴打30多年，今年61岁的谷女士向法院申请人身安全保护令，要求法院禁止丈夫赵先生“靠近自己”。3月1日下午，房山法院开庭审理后作出裁定，支持了谷女士的要求。据《法制晚报》报道称，这是《反家暴法》实施后，北京市法院系统颁布的首个人身安全保护令。据报道，房山区法院查明：申请人谷某与被申请人赵某登记结婚后，，双方因生活琐事产生摩擦和矛盾，赵某多次殴打谷某，其中，2015年8月12日，双方发生争执，赵某对谷某进行殴打，致使谷某受伤，后经医院鉴定为：鼻外伤、鼻出血。法院认为，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令，人民法院应当受理，本案中，谷某的申请符合法律规定，法院裁定，禁止被申请人赵某对申请人谷某实施辱骂、殴打等形式的家庭暴力。禁止赵某骚扰、跟踪接触申请人谷某。如被申请人赵某违反上述人身安全保护令法院将根据反家庭暴力法的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下的罚款、十五日以下拘留。本裁定有效期三个月，自送达之日起生效，送达后立即执行。
(二)完善了家庭暴力的责任体系，建立了强大不同责任主体应该承担的义务群。
1、施暴者人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、强化人民法院强制下的违反人身安全保护令的责任。本法规定：被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。
3、细化了社会主体的责任。规定：学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员未依照本法第14条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
4、与渎职法律衔接，明确反家庭暴力职责的国家工作人员的责任。 本法规定：负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(三)立法体现了务实性，扩大了被保护群体范围。反家暴法第37条规定：家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行，家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，也参照该法规定执行， 这充分考虑到未婚同居的普遍现象以及非法律意义上的家庭和人员同居现象较多，将这部分人纳入保护范围，有利于对于权利的广泛保护，这是这次专门立法对既往立法的一次突破。
(四)精神侵害被纳入属于家庭暴力的范畴。本法第2条规定：本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。谩骂和恐吓纳入等精神侵害难入家庭暴力是本法的特点之一。
(五)通过取证程序的界定，提供了反家暴的维权可行性。
举证难是反家暴过程中一直存在的难点，在本法中得到了一定的改善。本法第20条规定：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。
同时，规定了各部门在固定证据方面的职责和义务，例如，公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情。医疗机构应当做好家庭暴力受害人的诊疗记录。上述的告诫书制度和人身安全保护令本身也是固定证据的途径之一。也就是说，人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实，鉴定机构出具的伤情鉴定意见，也可以直接作为证据予以认定。
综上所述，我国反家暴的立法体系的已经比较完善，有力地加强了公民权利的保障和培育反家暴的法律意识和整个社会的法律文化心理，促进整个社会的和谐与稳定。
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