“过劳死”的法律探索文章转载

　　“过劳死”的法律探索

　　董保华

　　【内容提要】我国大量出现的因自愿加班而发生的“过劳死”案件，引发了人们对于《工伤保险条例》制定、修订思路的质疑，在社会争论中出现了对现行立法“维持”与“改进”的两类观点。改进我国现行制度的观点中又可分为工伤责任说、侵权责任说和刑事制裁说三种主张，三者以不同的本位思想为出发点提出建议。“过劳死”应当纳入工伤认定，并以危险责任作为归责原则，从职业灾害的视角对工伤基金的征缴与发放制度进行重构。在借鉴日本及其他国家立法经验的基础上，以渐进的方式，逐步完善我国的法律制度及相关的配套制度。

　　【关 键 词】自愿加班/过劳死/危险责任/职业灾害

　　“过劳死”一词源自日本。20世纪七八十年代是日本经济迅速繁荣的重要时期，因激烈的市场竞争和淘汰所产生的压力，导致人们身心极度疲劳直至死亡的现象时有发生。为此，日本引入“劳灾”认定，在事后予以补偿。我国工伤认定中并未引入这一概念。2004年我国《工伤保险条例》开始实施，2010年该规定进行了修订。巧合的是，这两次立法不久，我国发生了华为员工胡新宇、普华永道员工潘洁两个极其类似的案例，均被称之为“过劳死”而受到关注。随着两个年轻生命的逝去，我国工伤保险的立法及修订思路开始受到人们广泛的质疑。
 

　　一、“过劳死”案件引发的争鸣

　　一般认为，目前我国工伤保险实行无过错责任原则，其实以危险责任来表述更妥帖。对工伤的认定，要求具备工作时间、工作地点和工作原因三个基本要件，也可称之为“三工”认定标准。考虑到一些特殊利益和特殊情形，法律又规定了视同为工伤的情形。

　　1.我国“视同工伤”的认定标准。2004年《工伤保险条例》第15条将在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的作为可以视同工伤的一种情形，2010年该规定进行修订，完全沿用了2004年的规定。这一规定也可称为“双工+48小时死亡”的认定标准。依笔者看来，这一认定标准本身存在着严重的缺陷。

　　首先，就工作时间、工作地点的“双工”认定标准而言，其强调发病地点。“过劳死”往往是由于积劳成疾，其发病并不一定在工作时间、工作地点。胡新宇是长期加班后患病，入院治疗时病逝的;潘洁是在其经手的项目终于告一段落，适逢清明节长假，在家休息期间突然昏迷。两案均不符合视同工伤中的“双工”认定标准。

　　其次，就“突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡”认定标准而言，其强调的是抢救时间。即便是上述两案发病在工作时间、工作地点，符合“双工”认定标准，但由于抢救时间过长，也就不符合“48小时死亡”的认定标准。“48小时”是一个极不人道的提法。这一认定标准显然是在暗示家属应当在48小时之内放弃治疗，以取得工伤待遇，这无疑是对社会道德底线的一种挑战。

　　最后，“双工+48小时死亡”的认定标准最致命的缺陷是其与加班这种过度劳累现象并无直接的逻辑联系。当立法只强调发病地点、抢救时间时，一个从不加班的员工旧病在工作中复发，在48小时内死亡，便可获得工伤待遇;一个长期加班的员工，只要不是在工作中发病或者抢救时间过长，便不能获得工伤待遇。“双工+48小时死亡”的认定标准没有在休息权这一“原权”与工伤待遇这一“派生权”之间建立起必要的因果联系。

　　尽管我国目前的立法都是在近10年中公布的，如果我们从一个较为国际的视角来看。“双工+48小时死亡”是一种极为落后的认定方式。现代工伤认定一般在侵犯“休息权”与主张“工伤待遇”，“原权”与“派生权”之间建立起一定的因果联系。日本将劳动者在死亡前是否过度工作情况作为最重要的考察依据。美国则将精神压力而导致的劳工伤害作为劳工损害赔偿的范围。相当一部分国家强调工伤认定标准与加班导致过度劳累现象之间的因果联系。

　　1998年8月14日晚上，因住房困难，长期睡在企业并兼做值班的唐某，因内外环境的变化肌体功能失常而衰竭，在睡眠时死亡，在上海最早引发关于“过劳死”的讨论。普通劳动者过度加班、过度劳累甚至导致“过劳死”，在我国却不能通过认定工伤予以救济，引起了社会的广泛关注。“用生命加班，哀悼华为员工胡新宇”的帖子现身网络论坛“天涯杂谈”首页头条，不到一天，点击率过万，回帖近千。同样，2011年4月12日晚，微博上一则“普华永道美女硕士过劳死”的帖子引起网友关注，仅一晚上就有近万人转发。社会呼唤“过劳死”的工伤认定。这期间也有许多人大代表进行呼吁。然而这种声音似乎始终无法得到立法部门的积极回应。依笔者看来，这种现状的出现很大程度上源于立法部门与执法部门事实上为同一主体的现行体制。

　　2.我国“视同工伤”的认定标准的历史演变。事实上，《劳动法》出台一年后1996年劳动部制定的规定即我们已废止的《企业职工工伤保险试行办法》中，有与现行立法不同的规定。《试行办法》第8条第4项明确将在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡作为工伤的情形之一，其强调的是“由于工作紧张”。当时，我国离“过劳死”的认定只有一步之遥。而一些地方规定基本上按比较接近“过劳死”的要求来解释“工作紧张”。

　　两相比较，可以发现旧法将突发疾病死亡的原因限定为“由于工作紧张”所致，这样的规定可以对各种各样的“过劳死”案件提供一定的法律保护，但是，2004年的《工伤保险条例》却将其废除了，从扩大工伤保护的范围这样一个立法角度，将和工作无关的突发疾病死亡，在48小时之内经过抢救无效死亡的情形列进来，2010年修订时沿用了原规定。这种视角的转换，使胡新宇、潘洁等真正需要保护的明显的“过劳死”员工没有办法得到保护。

　　3.我国“视同工伤”标准演变的原因。这样的立法很大程度上是从方便国家机关认定和处理的角度来思考的。“工作紧张突发疾病造成死亡”认定难度显然很大。劳动保障部官员的解释是，之所以作出“48小时”的相关规定，是由于“过劳死”的技术认定非常困难——什么样的机构能够鉴定?如何鉴定?这些都是需要考虑的问题。笔者以为，并不应当一步到位认定“过劳死”，但至少应当保留“工作紧张突发疾病造成死亡”认定工伤的规定，毕竟劳动部门在后者的认定上已经有了10年的经验。

　　我国是否需要对“双工+48小时死亡”的认定标准进行改造，争论中出现了对现行制度进行“维持”与“改进”的观点。在2010年《工伤保险条例》公开征求意见时，笔者就曾指出，“我们遇到的所有问题，背后都有一个基本的价值判断：我们是从维护劳动者利益，还是从方便有关方面执法来进行选择。其实今天面临的较大问题，在原劳动部的原规定中都有较合理的解决方案。从方便行政执法的视角，我们放弃了原来较为合理的方案，以致形成今天的问题。如果我们不能在基本价值判断上作出恰当的定位，很有可能现在的修改，不仅不能解决矛盾，还会带来新的麻烦。”《工伤保险条例》修订之后，潘洁等一些案件的发生，基本上印证了笔者的说法。事实上，工伤保险立法过程中，在诸多制度设计上都很难摆脱部门利益的阴影。依笔者看来，只有摆脱部门利益的局限，我们才可能对“维持说”与“改进说”进行深入的分析。以下试图从一个较为学术的视角，对上述学说所涉及的相关问题进行研究。
 

　　二、维持现行立法的观点及评析

　　在讨论胡新宇案时，有些学者主张维持现有的制度安排。郑尚元教授认为，解决“过劳死”的关键不在立法，而在于执法。“如果劳动部门严格执法，劳动强度控制好，哪会发生‘过劳死’?”这种观点反映在我国2010年新修订的《工伤保险条例》上，完全维持了2004年的规定。当一些学者认为不必修改现行规定时，其内在逻辑是：现有的规定本身可以保障休息权这一“原权”，并不需要再引入新的救济机制。笔者不赞成这种观点，并认为有必要分析我国现有的救济机制。

　　1.《工伤保险条例》制定时，理论逻辑与现实情况相悖。《工伤保险条例》制定时是作为《劳动法》的配套规定。《劳动法》在进行制度设计时其实是有两个实际存在的前提条件：一是我国是以制造业为主的社会化大生产，二是我国当时劳动力供远大于求的客观现实。在这两个前提下，加班应当主要是企业安排的行为，“员工自愿加班”似乎并无经济上的合理性。

　　我国目前劳动法的制度设计完全是针对企业安排加班来进行规范的，这是一种以劳动基准法的形式，强调公权介入，并以惩罚企业为特征的救济手段，特点为“前路设卡，后路放行”。从法定标准看，《劳动法》实施前后1年多的时间里，法定工作时间从每周48小时到44小时再到40小时，迈了三大步，居于世界领先水平。同时我国劳动法对企业安排加班设了工会关、报酬关、赔偿关、罚款关四道关卡，予以严格限制。企业“前路被堵”，劳动法律制度给出的解决方案是“后路放行”，按照设想，此时企业只能走后路——增加用工。至少在我国《工伤保险条例》开始实施时，中国劳动力资源充足，劳动力价格相对低廉。企业既要生产经营，又要控制成本，只能增加用工以满足生产需要，这样既保障了劳动者权益，又能促进就业，一举两得。实践结果证明，企业并没有为了减少加班而增加用工。究其原因，我国劳动立法存在的执法的宽尺度、用工的高风险、社保的低效率、工会的不作为，四大问题断了企业增加用工的后路。

　　“前路被堵”、“后路被断”，千军万马浩浩荡荡走上了一条支路——“员工自愿加班”。企业完全可以通过制度设计规避劳动法对“企业安排加班”的“围追堵截”，在胡新宇案中企业只是将加班和绩效考评相联系，员工为了好的绩效就自觉自愿去加班，这样企业既提高了效率，也无须承担安排员工加班的高额成本。事实上，无论是华为员工胡新宇案还是普华永道潘洁案，都涉及了“员工自愿加班”的问题。“员工自愿加班”是相对“企业安排加班”而言的，其所涉及的“过劳死”往往呈现出责任不清的特点。从主观方面看，由于加班这一行为并非企业安排，而是职工的自愿行为，企业似乎并不存在着过错;从客观方面看，“过劳死”是疲劳转化为某种病发，“疲劳”和“病发”哪一个是主要因素往往认定不清。从主客观两方面来分析，在“员工自愿加班”的情况下，“过劳死”会出现责任不清的情况，导致劳动者与用人单位在责任认定上各执一词。“过劳死”案件频发的背后，反映了我国劳动立法的路径选择失当。

　　2.《工伤保险条例》修订时原有理论逻辑已经不复存在。如果说，我国在《工伤保险条例》制定时至少存在着某种理论上的逻辑，那么在该条例修订时，随着民工荒的出现，劳动力成本大幅度的提高，这种加大惩罚，从而以经济的方式引导企业多雇员工减少加班的理论逻辑哪怕在制造业也已经不复存在。同时，与10年前相比，我国服务业有了迅速的发展，员工自愿加班流行开来。以2004年我国《工伤保险条例》实施、2010年该规定进行修订为时间点，分析两部立法实施后出现的一些案例，可以看到媒体关注的人群有了显著的变化。

　　2004年《工伤保险条例》实施前后，除华为员工胡新宇案外，另有3个案例受到媒体高度关注。其一，2003年10月厦门戴尔公司中国总部25岁的员工郑杰在加班时突然倒地，50多天后因胃癌死亡。其二，2005年10月28日，年仅30岁的广州铧鑫工艺品有限公司民工何春梅在通宵加班结束，离开工厂去买早餐时突然晕倒，送医院抢救后不治身亡。据该女工的工友说，这名女工已经连续3天加班，3天中，何春梅睡了约6小时。其三，2006年5月30日，广州年仅35岁的女工甘红英连续加班后猝死，在她离开这个世界前4天，工作时间达54小时25分钟，累计加班22小时。这些案例基本上都发生在制造业。

　　2010年《工伤保险条例》修订以后出现的案例中，除普华永道员工潘洁案外，另有三个案例受到媒体高度关注。其一，2011年4月13日，21世纪不动产上海锐丰房地产投资顾问有限公司金桥区域巨峰路证大分行经理，年仅27岁的男性白领周余猝死家中。据介绍，他热爱工作，经常加班，每个月业务都做到区域的前三名。其二，广西南宁市宾阳县民警吴富让，在参加南宁警方部署的“昆仑二号”行动中，因连续三天三夜不眠不休地侦查、审讯，导致他过度劳累死在自家的床上。其三，聚龙影视传媒副总经理、模特艾薇微，因长期工作劳累，积劳成疾，突发急性混合细胞白血病，于2011年5月14日在福建一家医院与世长辞，时年22岁。这些案例基本上都发生在服务业。

　　正如恩格斯在《论权威》一书中说，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系。制造业作为社会化大生产的典型代表，用人单位与劳动者之间具有典型的隶属性特点。在服务业中，日益强调某种个性化的特定劳动，这种直接的指挥和服从的特点正在弱化。这种弱化也使自愿加班有了长足的发展。

　　可见，“员工自愿加班”作为一种对“企业安排加班”严格监管的规避方法，以及适应当今服务业发展的现实举措而发展起来。伴随着员工自愿加班的发展，“过劳死”也成为一种不容忽视的社会现象。对这种社会现象进行观察，便会发现依据制造业特点形成的法律规制措施正在丧失针对性。

　　三、改进现行立法的分歧及评析

　　改进我国现行制度的观点又可分为工伤责任说、侵权责任说和刑事制裁说这样三种主张，三者依据不同的理念提出了改进现行立法的建议。笔者比较赞成工伤责任说，可以通过对比，认识这三种学说的区别。

　　1.工伤责任说与刑事制裁说的比较。工伤责任说强调的是对劳动者的补偿。重庆大学教授黄席樾主张纳入工伤认定范围，其理由主要有如下两点：一是“过劳死”符合法理和劳动法律法规上工伤的认定要素。二是我国的法律曾有并一直有将“过劳死”纳入工伤认定的有效实践。中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华认为，“过劳死”往往具备工伤认定的一个或多个特征，应该将其认定为工伤死亡的一种特殊形式。不足的是，立法并没有将“过劳死”的制度规定完善，留下了工伤认定的法律障碍。工伤责任说主张将“过劳死”纳入工伤认定，从而由社会保险基金和用人单位依法支付工伤待遇。

　　刑事制裁说强调的是对用人单位的制裁。在华为发生了胡新宇案后，有网友称“强烈建议追究华为有关负责人的刑事责任”，“中国血汗工厂，华为老板你该被判死”。尽管网友建议是一个业余的意见，但在我国有时候最专业的意见与最业余的意见竟然非常相似。我国劳动法学界最负盛名的学者，20世纪50年代就曾参与劳动法的起草工作的中国人民大学法学院教授关怀称，他准备写一份立法建议书，修改劳动法。具体而言，他认为“过劳死是企业剥夺员工的休息权，造成劳动者超负荷工作并导致其死亡，企业主应受刑事制裁”。在当代刑法理论中，主观犯意成为追究刑事责任的基础。在“过劳死”案件中，雇主虽然可能违反了劳动法中有关工时的规定，但并没有伤害或杀人的故意或过失，因此从主观方面看，不可能承担刑事责任。从笔者所了解的情况看，也没有国家将“过劳死”直接列为犯罪。

　　近年来，我国劳动法学研究出现了一种较为极端的思维。一些学者强调资方“过度的剥削工人”、“这是市场经济条件下使用最为广泛的概念，其特点是突出劳资区别，主体明确，关系清晰，但具有某种阶级的和对抗的意义”。在这种观念指导下，学者很容易将劳动关系调整过程中出现的问题混同于犯罪问题。现行立法中工会关、报酬关、赔偿关、罚款关这样四关的设计确实在惩罚性上已经相当严格，当这些惩罚均未阻挡住“过劳死”的步伐时，再要强化制裁似乎只有动用刑事责任。这种思维近来也出现在劳动报酬等诸多立法上。有些专家甚至主张专搞一个劳动刑法。刑法专家强调以最小的支出有效地预防和控制犯罪。在构建和谐社会的过程中，我们看到了一个意味深长的现象，马克昌和关怀都是研究会的名誉会长，一个是刑法，一个是社会法。刑法专家从保障人权的角度提出“不到不得已不动用刑罚”;以保障人权作为自己研究对象的社会法专家倒是杀气腾腾，依笔者看来，后者不利于我国和谐社会的建设。

　　2.工伤责任说与侵权责任说的比较。也有学者主张侵权责任说。主要理由是“过劳死”案件中，用人单位侵犯劳动者的生命健康权、休息休假权等宪法权利，客观上既有侵权的事实，又有侵权导致的死亡后果，两者之间也有直接的因果关系。从责任承担和事后的赔偿看，劳动者可以按照侵权行为对用人单位提起诉讼并要求赔偿。这种观点在《劳动合同法》立法之前极为盛行，也对2004年《工伤保险条例》的制定产生了影响。

　　工伤责任与侵权责任不同，工伤纳入社会保险制度，受害人通过社会保险机构获取保险待遇，性质判断具有确定性，支付标准具有统一性。当事人容易对工伤保险救济途径和待遇数额作出合理而理性的预期。相对于工伤保险待遇的“法定性”，民事赔偿是个性化的赔偿机制。雇工不得不与雇主面对面地进行谈判、诉讼，雇主尽量压低赔偿数额，而雇工则会千方百计地谋求更高的赔偿金额，相互的利益冲突，必然会导致雇佣双方关系更加紧张。

　　侵权行为法以矫正正义观为其法哲学基础，通过其特有的功能对受到侵害的权利和利益加以保护，使之恢复到正常状态。这种矫正的过程其实也是一种利益平衡的表现。侵权行为法通过法律责任的形式来寻找以个人形式出现的责任主体，通过让个体的责任主体承担侵权责任的方式达到对同样是个体的受害人的损害进行填补的目的，从而使各方间遭到破坏的利益分配状态重新达到平衡。总体上追求的是一种个人本位的法律价值观。工伤责任的目的在于补偿受害人所受的损失，这种责任形式与社会保险的形式相结合，体现的是一种社会本位的法律价值。“社会法属于分配正义的范畴”，“带有社会资源重新分配之色彩，能力强者固然可获得较多之利益，但能力较弱者则有获得相对应较多之照顾，并不发生对价等值之问题”。工伤保险法属于社会保障法，也是分配正义之法，对于工伤受害者、雇主、社会之间利益重新分配。

　　3.三种学说聚焦的焦点。“过劳死”源于劳动者长期超时劳动或高强度劳动以及由此相关联的精神压力。这是各种观点认定中一致认可的内容，也是从客观方面对“过劳死”的界定。各种观点的差异在于，应当按用人单位的过错还是无过错来定义“过劳死”?主观要件的认定，成为三种本位思想聚焦的一个焦点。

　　工伤责任说是从社会法的视角来进行观察的，“过劳死”往往发生在员工自愿加班的情况下，“法律经常须在两个同样无可指责的人中决定由哪一个来承担总得有人担负的损失”。“‘过劳死’，简言之，乃指因过度工作而死。更专业的定义系指劳动过程中过重的身心负荷、疲劳的不断累积，造成既有的高血压或动脉硬化等疾病恶化，进而破坏劳工正常的工作和生命节奏，最终导致死亡。”有学者依据这一定义得出了“可见它本是一个社会、医学词汇，而非一个法律术语”的结论。其实这一定义本身是有法律含义的，从法律的视角来看，“过劳死”并不要求强调用人单位的主观过错。

　　无论是侵权责任说还是刑事制裁说，都要求将“过劳死”界定为用人单位的过错，所不同的只是过错程度。王全兴、管斌认为，所谓过劳死，就是基于劳动用工方面引发的、由于用人单位严重违反劳动法规定，致使劳动者过度劳累致死。关怀教授将“过劳死”定义为：“过劳死是用人单位违反劳动法的规定，强制劳动者承担过量的繁重劳动，侵犯其休息权，任意加班加点，或违反劳动法有关劳动安全与卫生的规定，而致劳动者死亡。”这种“强迫劳动致死”的定义很容易通向刑事制裁措施，我们也可以在其他人的论述中见到。郭军作为《劳动合同法》的起草者在讲到“华为集团的床垫文化，过劳死，是典型的违法”时，也是将其与黑砖窑这样的强迫劳动相提并论。这种“用人单位严重违反劳动法规定”，“强制劳动者承担过量的繁重劳动，侵犯其休息权”的界定都是以单位违法而致劳动者死亡作为认定“过劳死”的要件。

　　面对劳动法所面临的问题，一些研究者首先想到的是去照搬公法或私法的一些现成的制度，主观过错就成为“敲门砖”。公法原则一般以惩罚相当为原则，罪过(过咎)大，责任则重;罪过(过咎)小，责任则轻。民事责任的确定虽以恢复原状和等价赔偿为原则，但“侵权责任的基础是过失”，“侵权责任是以道义责任为前提的”。

　　可见，面对“过劳死”的问题，三种学说主张以不同的本位思想来构建法律制度。工伤责任说从社会本位出发，主张基于分配正义将“过劳死”认定工伤并给予补偿，从而对社会资源重新分配;侵权责任说从个人本位出发，基于矫正正义对受害者给予赔偿，实现利益平衡;刑事制裁说从国家本位出发，对用人单位进行严厉的刑事制裁，来杜绝加班。从价值取向的角度来看，三者的法哲学基础不同。以劳动合同法开始起草的时间(2005年下半年)来观察，在此之前劳动法学者更多的主张引入私法上的赔偿制度，而在此之后更多主张引入公法上的制裁制度来改进现有的制度安排。依笔者看来，这两种倾向都忽视了对工伤制度自身的完善。
 

　　四、完善我国制度建设的思考

　　“过劳死”要纳入工伤认定，需要建立一系列的相关制度，既需要对一些概念和原则进行界定，也需要对一些标准进行明确，更需要对一些配套制度进行完善。

　　1.“过劳死”的归责原则。对于主观要件的分歧直接体现在归责原则上。侵权责任实行过错责任。我国2009年12月26日公布的《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这样的规定基本上是一种“过错推定”制度。过错推定在本质上仍然是过错责任原则，只不过在过错的认定上，不再是由原告来承担举证责任，而是只要有损害事实的存在，法官就推定行为人有过错存在。这样避免了劳动者举证责任能力不足的缺陷，客观上缓和了社会矛盾。然而，这种推定是可以由被告人通过举证其不具有过错而加以推翻，从而不需要承担法律责任的。我国当前的“过劳死”往往是与员工自愿加班相联系的，用人单位只是规定了一个绩效指标。劳动者作为完全民事行为能力人，本应量力而行，用人单位能够轻易地证明劳动者的过错，劳动者处于不利地位。

　　工伤责任应当是以危险责任作为归责原则。在德国法中，危险责任是指“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，应负赔偿责任”。危险责任在最初产生时，是作为一种归责原则而出现的，经过德国学者艾瑟尔等人的阐述而得到进一步的发展。德国学者拉伦兹认为，危险责任为无过失责任的一种。在他看来，过失和危险是两种不能比较的量数，危险责任中不能适用过错责任。另一个德国学者鲁德也认为，以故意、过失为标准，对合法占有危险物的责任是不能衡量的，“因为欠缺一项标准去评断这些因素在一共同阶梯中所占价值及其在同一法律要件中彼此相互间所占份额之多寡”。在德国法中，危险责任虽以不可抗力或意外事件作为免责事由，但危险责任实际上是无过失责任。因危险责任的根本思想在于“不幸损害之合理分配”，所以，基本上不考虑行为人和受害人的过错问题。

　　有学者认为责任保险对侵权法的侵害行为抑制功能造成了极大的冲击。“论者认为，基于不法行为所生之损害，得藉保险方予以转嫁，一则违反道德规范，二则足以导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为，危害公益，实不宜容许其存在。”工伤保险制度也具有责任保险的特点，于是我国一些劳动法研究者也发出了感叹：“由于工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱。”这些学者强调“从保护弱者立场出发，法律不应剥夺工伤者获得完全赔偿的权利，而应当在获得工伤保险给付之外，保留其获得民事侵权赔偿的权利：从用人单位的角度考虑，保留过错行为的侵权责任则有助于实现法律的惩戒和预防。事实证明，那种主张以保险计划完全取代侵权赔偿的论调在理论和实践中均遭遇到重重困难”。

　　这类观点体现在2004年的《工伤保险条例》中，于是出现了诸多奇怪的规定：“过劳死”是我国侵权法与工伤保险中均未规定的内容，尽管其符合职业灾害的特点，但不能享受工伤待遇;其他符合有关规定，但由于不存在第三人侵权的问题，按职业灾害原则建立的补偿制度只能领取一份利益;非职业灾害搭便车进入补偿的上下班道路交通事故倒有可能取得双份利益。这种规定既不符合法律原理，也完全没有社会公平性可言。从国务院法制办2009年7月24日公开征求意见的通知看，正是这种悖理，导致2010年《工伤保险条例》的修订。然而，一方面，由于种种原因，“过劳死”的认定无法进入工伤保险的范围;另一方面，试图在工伤认定范围中取消“上下班道路交通事故”，遭到社会的强烈反对，一项已经提高的待遇要想降下来，谈何容易。这种盲目“引进”已经使我国立法遭遇尴尬。

　　可见，劳动法学研究应当结合我国的实际情况，更多地研究工伤保险的一些特有制度。工伤社会保险最显著的特征就是工伤保险基金的社会化筹集、运作和给付，其征缴与发放均存在着自身的特点。

　　2.征缴模式的设计。从征缴方面看，为什么我国工伤保险“对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱”呢?如果不能从现行的制度安排上进行具体的分析，我们的看法难免流于表面。

　　艾瑟尔在其名著《危险责任之基础与发展》(1941年)一书中指出，危险责任的主要根据在于：(1)危险来源说，即因为企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源，因而应承担责任;(2)危险控制说，即企业者在某种程度上能控制这些危险，因此应负责任;(3)享受利益应负担危险说，即企业、物品或装置的所有人或持有人从其企业、装置或物品中获得了利益，故理所当然应当负担危险。在现代化大生产的情况下，职业危险是一种客观存在，但人们对其也不是完全无能为力，通过改善劳动条件，提倡安全生产，可以降低事故发生的概率。可见，一方面，危险责任不是对不法行为所负的责任，危险责任的根本思想在于不幸损害之合理分配。另一方面，危险责任却也要求对危险结果进行有效控制的企业获得利益;对不能有效控制的企业加大负担。从这一理念出发，我国现行工伤保险的征缴模式是有待改善的。

　　工伤社会保险基金的征缴，绝大多数国家都是以企业职工的工资总额为基数，按照规定的比例缴费。在费率的确定上，主要有以下三种方式：统一费率制、差别费率制、浮动费率制。我国现行工伤保险实行差别费率制和浮动费率制相结合的运作模式。“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率”，浮动费率是建立在差别费率制基础上的。这种“重在出身”的费率制本身就不合理。事实上，职业风险是可以控制的，相同行业会形成完全不同的工伤比例。以上海宝钢为例，虽是钢铁行业，但其工伤比例比一般行业都低，将其基础费率定在2%并不合理。反之，即使是一些坐办公室的工作环境，如果是在危楼中，照样可能倒塌，发生大面积工伤，这时由于基础费率仅为0.5%，浮动的比例又很小，两相比较是不公平的。随着“过劳死”正从制造业向服务业蔓延，“过劳死”纳入工伤范围的主张，就与这样的缴费模式发生了激烈的冲撞，一旦实施，就会演变为大量服务业的“过劳死”由制造业来进行买单。这显然是不公平的。

　　其实，这种所谓“对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱”的指责，实行统一费率制和浮动费率制相结合的运作模式便可解决。上海过去就实行这种制度，以统一费率制为基础，上下浮动范围相对较大，根据支缴率这一相对公平的指标，从0.5%～3%进行浮动，可以说是一种“重在表现”的费率制。无论是制造业还是服务业，都有可能发生“过劳死”，用人单位应当努力去减少这种职业风险，并可从这种努力中获益，反之亦然。这一制度安排也可为“过劳死”的下一步立法留出制度空间。

　　我国在修改《工伤保险条例》时至少应当允许“重在出身”和“重在表现”这两种制度同时存在，并由各地进行选择。我们又一次看到劳动者保护与方便有关方面执法发生冲突时，既是立法者又是执法者的实际部门常常会作出有利执法的选择。

　　3.认定标准的界定。从支付方面看，工伤的认定是待遇支付的前提。目前我国对工伤的认定，要求具备工作时间、工作地点和工作原因三个基本要件，这一“三工”认定标准其实是从劳动过程而非职业灾害的角度来认识的，事实上职业灾害发生的现场完全可能超出劳动过程，“过劳死”常常属于这种情况。问题在于，由于我国的理论准备不足，一旦脱离劳动过程，有关方面便无所适从。笔者以为，参考日本等一些国家的立法，我们可以从职业灾害的视角，建立相应的制度。

　　一是，过度性工作的标准。日本厚生劳动省在1987年的《关于对脑血管疾病与缺血性心血管病等疾患的认定基准》中对“过劳死”认定为劳动灾害的标准进行了调整。在通常的工作状态下从事通常指定的工作，发病前1周，由于工作引起精神或物质上之过度负担或过重劳动引发疾病死亡认定为劳动灾害。2001年12月修订的《关于脑血管疾病与虚血性心脏疾病(负伤引起的除外)的认定标准》，除扩大职业灾害的补偿范围外，将劳动者在死亡前是否过度工作的考察时间从1周扩大到了1个月。

　　二是，过重性劳动的标准。《关于脑血管疾病与虚血性心脏疾病(负伤引起的除外)的认定标准》详细规定了如下属于工作外过重负荷的情况：发病前1个月内，工作时间外加班大约超过100小时;或发病前两个月至6个月之间，工作时间外加班每月平均大约超过80小时。

　　三是，劳动状态的标准。根据厚生劳动省规定，劳动状态将与工作的不规则性，长期受限性、出差强度、轮值班和深夜工作，工作环境中的湿度、噪音、时差以及是否容易产生精神上的紧张等很多因素联系在一起。

　　四是，过重负荷而导致精神障碍的标准。1997年，日本就已经颁布了认定指针，其主要保护的群体是由于过度劳累而诱发其他基础性的疾病或者精神障碍而自杀或者留下后遗症的过劳而自杀或过劳而不死者。

　　日本对于“过劳死”这一现象的立法经历了从异常负荷说到过重负荷说再到发症促进说的转变。有学者认为：“可见纵观日本的判定标准，也是从一开始建立在怀疑基础之上的比较严苛的异常负荷说过渡到较为客观的过重负荷说再到较为平和的发症促进说：从不想或者说不利于保护过劳死的受难者到较为中性、积极的保护，从消极应对到积极保护;立法技术上也从较为僵硬死板到客观可信、再到经验较为丰富的细化参数，表明了日本在对待‘过劳死’问题之法律应对上的认识历程。”

　　总之，“过劳死”的认定是一个复杂的系统工程，不仅涉及法律制度的完善，还有赖于医疗事业的发展，不可能一蹴而就。日本的一些标准是根据丰富的医学考察制定的，从实践上来看，这样的规定无疑更加客观合理。这一转变过程也可视为是一个循序渐进的过程。我国作为后发国家，完全有可能在借鉴其他国家立法经验的基础上，以渐进的方式，逐步完善我国的法律制度及相关的配套制度。