2017司法考试真题及答案
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案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。
李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。
2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付;第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。
问题：
1.在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利?为什么?
2.在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利?为什么?
3.李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?
4.刘宝可主张哪些法律救济?为什么?
5.陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付?为什么?
6.就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理?为什么?
【正确答案】 1.根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东;第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此张巡不能向公司主张任何权利。
鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。
2.根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。
3.依《公司法解释(三)》第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分;退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释(三)》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为为无效。
4.鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。
5.股东的出资义务，不适用诉讼时效(《公司法解释(三)》第19条第1款)，因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩(《破产法》第35条、《破产法解释(二)》第20条第1款)。
6.根据《破产法》第36条，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务;再根据《破产法解释(二)》第24条第1款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的.收入，且可以通过起诉方式来予以追回。
【单选题】
关于行政复议第三人，下列哪一选项是错误的?( )
A、第三人可以委托一至二名代理人参加复议
B、第三人不参加行政复议，不影响复议案件的审理
C、复议机关应为第三人查阅有关材料提供必要条件
D、第三人与申请人逾期不起诉又不履行复议决定的强制执行制度不同
【正确答案】 D
【答案解析】 选项A说法正确。《行政复议法实施条例》第十条规定，申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。
选项B说法正确。《行政复议法实施条例》第九条第三款规定，第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。
选项C说法正确。《行政复议法实施条例》第三十五条规定，行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。
选项D说法错误。《行政复议法实施条例》第五十二条规定，第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，依照行政复议法第三十三条的规定处理。而《行政复议法》第三十三条规定的是申请人逾期不起诉又不履行复议决定的处理。据此可知，第三人与申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的强制执行制度相同。
【单选题】
某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的回避，下列哪一说法是正确的?( )
A、许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请
B、法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理
C、应由审判长决定丙是否应回避
D、法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉
【正确答案】 A
【答案解析】 选项A正确。《民事诉讼法》第四十五条第一款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。据此可知，在案件开始审理后才得知回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出回避申请。因此，许某在得知丙与被告法定代表人是亲兄弟时，可以提出回避申请。
选项B错误。《民事诉讼法》第四十五条第二款规定，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。据此可知，除案件需要采取紧急措施外，丙应暂停参与本案的工作。
选项C错误。《民事诉讼法》第四十六条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。据此可知，应由院长(而非审判长)决定丙是否应回避。
选项D错误。《民事诉讼法》第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。据此可知，许某对回避决定不服的，可申请复议一次，但不能提出上诉。
【多选题】
关于程序法定，下列哪些说法是正确的?( )
A、程序法定要求法律预先规定刑事诉讼程序
B、程序法定是大陆法系国家法定原则的重要内容之一
C、英美国家实行判例制度而不实行程序法定
D、以法律为准绳意味着我国实行程序法定
【正确答案】 ABD
【答案解析】 选项A正确。程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义:一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。
选项B正确。在大陆法系国家，程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定原则的内容。
选项C错误。在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。
选项D正确。从刑事诉讼法的上述规定以及我国宪法和刑事诉讼法“以法律为准绳”等项规定来看，可以说，我国法律已基本确立了刑事程序法定原则。
【单选题】
甲国公民大卫被乙国某公司雇佣，该公司主营业地在丙国，大卫工作内容为巡回于东亚地区进行产品售后服务，后双方因劳动合同纠纷诉诸中国某法院。关于该纠纷应适用的法律，下列哪一选项是正确的?( )
A、中国法
B、甲国法
C、乙国法
D、丙国法
【正确答案】 D
【答案解析】 《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。本题中，大卫工作内容为巡回于东亚地区进行产品售后服务，难以确定其劳动工作地，所以，应适用用人单位主营业地丙国的法律。
小贴士：
司法考试证书分类
A类：适用于报名学历为大学本科以上，考试成绩为360
司法部副部长赵大程考察司法考试工作
司法部副部长赵大程考察司法考试工作分以上的应试人员。
B类：适用于属于放宽报名学历条件地区，且报名学历为法律专业专科，考试成绩为360分以上的应试人员。国家司法考试放宽报名学历条件，主要是依据《法官法》、《检察官法》和《律师法》有关适用本科学历条件确有困难的地区，可以将任职、执业学历放宽为法律专业专科学历的规定而采取的措施。因此，符合放宽报名学历条件、考试合格的人员，按照法律这一特别规定的精神，应当在放宽地区任职或申请执业，以保证该地区法律职业人才的需求和补充，这也是立法允许在这些地区放宽报名学历条件的初衷。至于放宽报名学历条件人员获得法律职业资格后，又取得本科以上学历的，其任职和执业选择，应由所在的法院、检察院系统和律师管理部门规定并掌握。
C类：适用于属于放宽报名学历条件地区，考试成绩达到放宽地区合格分数线的应试人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。此类人员包括报名学历为法律专业专科和大学本科以上两种情况。之所以对这些地区的应试人员实行合格分数线放宽，其目的也只是为了保证该地区法律职业人才的需求和补充，因此，取得此类证书的人员应当在放宽地区任职和申请执业。
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