司法考试命题特点

2017年司法考试命题特点

　　2017年的司法考试会有什么样的题目，下面是CN人才小编整理的关于司法考试命题特点的内容，欢迎阅读借鉴。

　　司法考试试题的命制有“五化”的特点：

　　(1)客观试题主观化：

　　前三卷有三百个选择题，基本上都是以案例的形式命题的。表面看是一个客观试题——选择 题。其本质是主观题都是以主观的分析选择过程为基础进行的 A、B、C、D 四项判断，题眼(题弯、陷阱)很多， 可谓一不留神就落入陷阱。不论怎么命题，考点都是恒定，唯有考眼是变化的，这恰恰是主观判断选择的过程。这 也是客观试题的主观化的基本表现。有些考生没有重视对考眼的认识，造成了“年年上一当，当当不一样”的后果。

　　(2)理论试题实践化：

　　司法考试体现了司法实务的特点，考查了大量的实践性问题，体现了应用法学的特点这无可 厚非，但有时也将一些理论法学的知识进行了实务性的考查。这无疑又加大了一些得分难度。法律是与时俱进的， 司法考试命题也是体现了这点，在考试试题设计上采用了大量“新鲜”“时髦”的案例、理论。所以我们用司考培 训的行话说“实践中的难点，考试中的得分点”!

　　(3)规则理念统一化：

　　司法考试要与法学教育相结合。由于司法考试命题的人员都是从事法学教育的，而且都是从 事硕士生，博士生教育的人。这就使得司法考试有了些硕士、博士入学考试的味道。法条背后的理念(理论)考查 增多，规则与理念相结合出题现象也越来越多。这使得对法学理论没有深入学习的考生得分难上加难。

　　(4)考点分散综合化：

　　试题中有大量的“口袋”题，如问“下列说法中正确的有”或问“下列说法中不正确的有…” 这类题让命题者有了充分的发挥余地，可以随意罗列重要与不重要的、相关与不相关的考点，可谓“纵向延伸、横 向联系”，“一脉不和，本题白做”!考生要建立“知识群”的概念和复习方法，教学中也要注意归纳与总结。我 们的归纳总结能够达到“让勤快人满意，让懒人惊喜”的程度!

　　(5)命题角度边缘化：

　　“重者恒重、轻者恒轻：”这句话对于学科知识而言是对的，但对于考点而言是不对的。近 两年出现了命题“中心转移”重点与非重点并重考查屡屡相见，一般认为的非重点知识、非重点学科的命题地位上 升。这能够防止透题、押题，所以为命题者所青睐，将来这种现象会更加普遍。对于选择题，尤为多选和任意项选择题会 75%可能等于零分，这即所谓的“四个选项负连带责任”。经过研究发现重点知识的考试命题地位没有改变， 改变的是考试命题点不仅在重点知识的重要方面，而且重点知识的次要方面的命题比重逐年增大。这种变化就是业 内人士所谓的“考点边缘化”。与重点知识相关的一些角落里的、一般不注意的知识——知识死角成为命题热点。 这种现象有人认为是重点知识点考尽了才如此命题，有人认为是故意难为考生等等原因，不论是什么原因，对考生 的学习要求是一致的。

　　司法考试练习试题

　　昨天，法律读库以《也许是今年一道司法考试题 》为题，披露一个段子：楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。据说这个月，他通过几家店已默默在家收了70万。 请问：此行为构成盗窃罪，诈骗罪?还是其他?

　　法律读库的作者和读者群体进行了热烈讨论，现将有关观点摘要如下：

　　观点一：李永红(浙江工业大学法学院教授)：构成盗窃罪

　　【标准】区分盗窃与诈骗通常的标准(即两罪常用但易混的要件)是，财物的转移占有，是在权利人(被害人)无感知情况下发生的，还是有感知但其认识发生错误的情况下“自愿”支付的。本例又涉及到，权利人(被害人)是顾客还是超市，因为行为发生在何人之间，会影响前述标准的适用进而影响定性。

　　【分析】两个规律性认识：1.部门法专业问题，大多是事实与规范对接等置问题。如何把给定事实纳入特定规范之要件中，如何选择能够覆盖行为事实的规范，这是所有的部门法作业都类似的思考方法。2.刑法问题，很多争议或疑问发生在言说者对刑法外的法律存在认识分歧，解决问题，不仅要正解刑法，而且要掌握其他相关法律。

　　这事儿要分开看。1.顾客与超市之间的权利义务关系及其事实状态。顾客到超市购物，与超市之间形成合同关系。顾客购物，按照超市员工指示扫码支付货款，已经对超市履行了付款义务。超市员工提示顾客扫码付款，符合交易惯例，场所为超市控制，顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属。双方权利义务清结，无论发生其他什么事，应与顾客无关。因此，超市是被害人。2.行为人与超市之间的法律关系。行为人事先用自己的二维码替换超市的收款二维码，超市对此并无认知(顾客更难怀疑了)，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。因此，超市对钱款失去也毫无感知。

　　观点二：诈骗罪

　　1、冯江：(江西理工大学教授)：构成诈骗罪

　　此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里，是有本质区别的。盗窃，是指用秘密手段将他人的财物窃为己有，其前提是被害人拥有对财物的占有权，而这个占有状态被行为人秘密转移。超市钱柜案，钱已经到了钱柜里，属于超市拥有;行为人再从钱柜中通过秘密手段将钱款窃取，属于盗窃无疑。而二维码案，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权。不能认为，进入商家控制范围，货款就必然由商家控制。只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象。

　　二维码案的实质在于：1、买家基于错误认识，误以为是商家账号而付款;但其是因为商家设立的扫码而完成，基于依赖原则，并无过错，不承担责任。2、商家基于错误认识，误以为买家已将货款付至自己账号，因而处分货物，是真正的受害者。这是商家自己未尽甄别之责，承担过错责任。当然其可以向行为人追赔。

　　结论：通过上述分析可知，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实(假账号)，让被害人产生错误认识而处分财物。本案属于典型的“双向诈骗”。

　　另外要纠正一个观点就是，有人认为被骗了就一定要承担责任。这是不一定的。如果被骗者的行为本身没有任何过错，比如本案的买家完全因为商家的指引而将钱汇入假账号，则虽然是基于错误认识(误以为那是商家账号)而交付货款，但并不承担因此受骗而产生的责任。

　　2、王勇(苏州市人民检察院公诉二处处长，全国十佳公诉人)

　　近日，个人偷换超市支付宝二维码获款案引爆法律实务界朋友圈。论者认为构成盗窃罪和诈骗罪者基本平分秋色，纷争无数。本案一方面属于新型网络犯罪案件，认定困难;另一方面，本案也是非典型的“边缘案件”，认定盗窃和诈骗都存在与典型犯罪之间的差异。因此，厘清类似“边缘案件”的定性，核心在于如何区分盗窃与诈骗。一般认为，盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，被害人无处分行为;诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，被害人有处分行为。因此，被害人的确定是定性的前提。

　　(1)本案认定盗窃罪最大的问题在于谁是被害人?

　　首先可以确定，被害人不可能是顾客。本案中顾客是自行主动处分财物，并非被嫌疑人采取平和手段转移。

　　其次，可以研究店主是否可以成为被害人。如果本案中是采用在收银箱下设置机关、收银箱下掏洞、偷换收银箱等方式，则因为发生在商店范围中，财物都归店主控制。这就如同被害人将钻戒遗失在家中沙发下，尽管一时不能寻回，也属于其自己管理的封闭空间中财物，属于本人占有。所以，传统物理意义上在收银箱下的偷换、设置机关、掏洞等行为，发生在商店这一封闭空间，店主控制、占有财物，成立盗窃罪无疑义。

　　但网络空间与现实空间最大的不同就在于，在网络空间发生的财物转移，交易现场的物理空间不可能控制。如甲、乙在丙的家中进行财物交接，若进行现实的财物交接，丙有接触甚至控制财物的可能;但甲、乙两人使用支付宝转账，则丙没有接触财物可能。同样，我们不能认为在商店发生的支付宝转账，店主就对财物有控制、占有权。本案顾客二维码支付后，财物直接转移至嫌疑人的支付宝账户中，店主没有任何占有、控制财物的可能。

　　店主没有占有财物，自然不存在被盗的基础。因此，本案店主和顾客都不可能成为盗窃罪的被害人。

　　(2)认定诈骗罪是否没有障碍?

　　认定诈骗罪的困难也在于被害人是谁。因为诈骗罪的核心特征之一就是被害人主动处分财物给嫌疑人。

　　本案从民事角度看，顾客扫码支付钱款后获得对价的财物，没有损失。同时，由于店主对自己商店的管理疏忽导致二维码被换，顾客基于对店主管理责任的信任扫描二维码支付无过错，也没有退货或者赔偿责任。因此，顾客尽管被嫌疑人冒用的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人。本案店主交付财物没有收到本应属于自己的财物，是被害人。

　　但随之而来的问题就是店主是否受骗?店主误认为顾客都已经付费，因此同意交付商品，貌似被欺骗。但需注意的是，诈骗罪中的被害人基于错误认识处分财物，是指因嫌疑人的欺骗行为将财物处分给嫌疑人而非无关第三人。如果本案中嫌疑人故意设置一个错误的二维码，自己无法取款，商店又产生损失。尽管店主也是类似本案的误认为顾客付费而同意交付财物，但有成立故意毁坏财物罪之可能，而非诈骗或盗窃。

　　因此，本案嫌疑人的犯罪对象是转移至自己支付宝中的钱款而非商店中的对价财物，基于错误认识而处分财物者是顾客而非店主。尽管店主是被害人，有损失，但没有将财物处分给嫌疑人。

　　(3)本案属于三角诈骗，应以诈骗罪论处。

　　尽管认定盗窃罪和诈骗罪都存在障碍，但认定诈骗罪的障碍主要在于被害人与被骗人并非同一人。这一问题可以通过三角诈骗理论来解决。

　　一般而言，诈骗罪中被骗人，通常是财物的被害人，但也不限于被害人，包括财产占有人、所有人，其他在法律或者事实上具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人。易言之，从本罪的构成要件上看，被诈骗的人和遭受财产损失的被害人，可以是不同的人。这是因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可，是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物，在所不问。因此，在受骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，可以成立诈骗罪。

　　本案中，顾客在获得了对价商品后应该支付商店钱款，但被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给店主的财物，处于可以处分财产地位的人。因此，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，定诈骗更妥当。

　　3、癫(1067671401@qq.com)：对今日案例的看法

　　(1)、行为人是否构成盗窃罪?

　　判断行为人是否构成盗窃最主要的是判断行为人是否非法转移他人占有的财物(包括财产性利益)。问题是，行为人如果真的构成盗窃罪，那么被害人是顾客还是商家?

　　第一、行为人盗窃了商家财物?

　　本案最直接的受害者是商家，倘若能够直接得出行为人盗窃商家财物的结论当然很好。但是，盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，认为行为人盗窃商家的财物就是认为那些“需要支付的款”已经被商家所占有。但是，这种看法混淆了许多关系。倘若在顾客完成购买行为后，商家对于顾客要支付的那些金额就已经占有，此时顾客如果不支付难道成立侵占罪?或许有人会说，虽然商家此时没有事实的占有，但是商家对于那些需要支付的资金拥有所有权，但即使这么说来，难道顾客此时拒不支付的行为成立盗窃罪?其实这个时候商家只是拥有对于顾客的债权，这是民法意义上的权利。所以，对于那些应当支付却还没支付的财物，实际上商家是没有占有权或所有权的。举个例子，甲吃饭后没带钱跑了，后来也不打算回来付款。此时甲毋庸置疑对于商家而言有支付的义务，但这时候甲的行为致使逃债行为，不能成立刑法意义上的诈骗行为，侵占行为等等之类的，当然，主观上一开始以欺骗目的吃霸王餐的另当别论。

　　第二、行为人盗窃了顾客财物?

　　行为人是否非法转移顾客财物?很明显，是顾客自己处分了自己的财物，倘若有盗窃顾客的可能，我认为须论证行为人对顾客的支付行为起着支配的作用，但是这点很难说明?事实上，是顾客自己将金额转到行为人账户，况且，行为人的目的是非法获取商家的利益，如果评价为对顾客实行盗窃，则不仅在事实上评价是不准确的，而且在价值上的评价也有很多瑕疵。

　　(2)、行为人构成诈骗罪?

　　同样的，考虑行为人构成诈骗罪的问题，同样需要讨论以下几种情况。

　　第一， 行为人对顾客实施诈骗行为?行为人是否使顾客产生错误认识从而处分自己的财物?认为行为人偷换二维码使顾客误认为这是商家的二维码从而进行支付行为导致财产错误转移的说法似乎有点道理。问题是，行为人的行为真的可以用“错误处分”来评价?根据合理信赖原则或者说生活常识，行为人完全有理由相信二维码就是商家的，行为人既没有注意的义务也没有认识到的二维码不是商家的可能性，进行扫码支付是购买物品后很自然的一个行为，它是在顾客付款意识主导下的一个具体行为表现，换言之，顾客付款是“习惯行为”且没有所谓的错误的，这里的错误是事实上的错误即二维码的错误。

　　三角诈骗要求第三人错误处分财物导致被害人遭受损失，可是这里顾客不同于三角诈骗中的处分人，付款行为作为日常现象，应将视为其接近“事实行为”或曰，付款行为怎么可能是没有处分意识的呢?其实我在这里强调的是，顾客并没有在基于错误的情况下向被害人转账，再次强调，这里的错误只是二维码的错误。因而，由于顾客无法充当在三角诈骗中第三人的角色，三角诈骗的说法我认为不能成立。

　　第二，行为人对商家构成诈骗罪?

　　与盗窃罪的有关问题稍微不同的是，在诈骗行为中，即使商家没有取得相应财物，依然可有诈骗罪存在的余地。例如，商家可以指定顾客对哪个账户进行转账，事实上，商家在此有处分自己财产性利益的权利。我认为，由于顾客的支付行为不需要所谓的认识，只需要在商家指定的二维码内进行扫码即可，所以商家所提供的二维码决定了顾客付款金额额流向也决定了商家为顾客指定付款金额的流向。问题来了，如果某人使商家误认为该人的二维码是自己的二维码，在这种情况下是否存在诈骗的可能性?我认为是有的，也即行为人将二维码偷梁换柱的行为就是让商家产生“顾客在向我指定的账户转账”的错误认识，此时的顾客不过是行为人的工具，因为顾客总会在商家“提供”的二维码内付款。行为人的目的正是为了让商家错误处分自己资金转向，只不过本案中偷换二维码的行为后犯罪发生过程中相对来说是“静态”的，因而不容易被挖掘。

　　(3)、总结

　　综合以上，对于本案我的看法是，行为人偷换二维码使商家陷入“顾客在向我指定的账户转账”的错误认识，在这里，要认为商家对于二维码的提供和使用具有支配和控制地位，而这种使用的行为不需要在拿出二维码前，(例如行为人故意让商家错拿二维码)，也可以发生在正确的二维码使用中。至于顾客的支付行为，实际上由商家提供的二维码决定，行为人正是利用这一点，使“商家帮助自己改变资金流转方向”。因而我认为本案行为人对商家构成诈骗罪。

　　三：话题之外

　　郭文欣：答题要看张明楷观点是什么

　　解答此题目要看看张教授以往与此相关的观点是什么。这里不得不提张教授一篇牛B闪金光的文章《论三角诈骗》，这篇文章中张教授讨论的机器能不能被骗至今争论不休，对诈骗与盗窃的区分论述也非常精彩。各位考生一定要找来看。

　　在《论三角诈骗》中，张教授认为并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来;你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有，C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产。诈骗罪与盗窃罪处于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。所以认为两罪竞合的同学，你们要小心了。

　　在三角诈骗的情况下，受骗人与被害人不是同一人，但是，(三角)诈骗罪的成立，要求受骗人与财产处分人是同一人。(三角)诈骗罪的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位;如果受骗人不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为;由于不具有处分行为，行为人的行为就只能成立盗窃罪(间接正犯，受骗者只是行窃的工具)。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准;至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、是否财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可、受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。

　　在此案例中，买卖行为是一种双务合同，店家交付货物，卖家通过扫码支付款项，由于该二维码与店家本人处于一种非常紧密的结合关系，买者基于一般的社会观念，认为店中摆放的二维码必然属于店家本人，店家也应允买者通过扫描该特定的二维码付款，所以应当认为买者具有可以处分的地位，偷换二维码的行为应属于诈骗。

　　另外需要解释的是，许多人认为店家从未得到该钱物，所以很难说买者作为被骗者“处分被害人财物”，在《论三角诈骗》中，信用卡诈骗犯罪被认为是典型的三角诈骗。在冒用他人信用卡的情形中，受害人是真正的持卡人，而特约商户是受骗者和处分人，但特约商户处分的是货物，受害人从未获得该货物，仍可认为其遭受了损失，所以在本例中，店家虽从未真正获得货款，但不妨碍店家作为诈骗犯罪的受害人，也不影响买者的处分地位。