2017年国家司法考试答疑资料精选
【问题1】请区分附随义务和主从给付义务。
【回复】附随义务与主给付义务的区别：
第一、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。
第二、主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。
第三、不履行主给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求赔偿损失。当然，有些合同上的义务系究竟属于主给付义务还是附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于主给付义务还是附随义务，便有争论。
附随义务与从给付义务的区别，学理上存在争论。一般认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分，可以独立以诉请求的义务为从给付义务;不得独立以诉请求的义务为附随义务。例如，甲出售A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务;提供必要文件(如驾驶证或保险单)为从给付义务;告知该车的特殊危险性，则为附随义务。
【问题2】建设工程的分包与转包的区分。
【回复】分包是指从事工程总的单位将所承包的工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的.行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个：
(1)分包必须取得发包人的同意;
(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;
(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;
(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。
【问题3】何为占有改定，请举例说明。
【回复】占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取代现实交付而取得所有权。
甲将电视转让给乙，通常情形下，甲应将电视现实地交付给乙，由乙取得直接占有，但是因甲还需使用此电视机，便可与乙订立借用或者租用合同继续使用。履行借用合同后甲再从乙处取回电视机进而继续使用。电视机在甲-乙-甲之间的传递并无实际意义，因此为简化程序，只需订立契约，便可以发生物权变动，此时乙仅取得间接占有人的地位。
【问题4】请区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。
【回复】集资诈骗罪，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。具有下列情形之一的，应当认定为具有非法占有的目的：
(1)携带集资款逃跑的;
(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;
(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;
(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
非法吸收公众存款罪是吸收公众存款之后承诺在一定期限内还本付息。尽管这两个罪名在行为方式上可能相同，但是非法吸收公众存款罪一般而言其目的是通过吸收来的存款去从事经营活动(例如发放贷款)而营利，并不是要直接占有这笔存款(但本罪并不要求特定目的)
集资诈骗罪则是为了非法占有存款，名为集资实为诈骗。两者最为直接的区别就是是否有归还的意思。有则是非法吸收公众存款罪，如果没有就是集资诈骗罪。
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