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2001年律考模拟试卷答案及解析（试卷四）
试卷四考考答案?一、(本题8分)〖HT〗?
1?不可以。因为《民法通则》若干问题的意见第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。林A虽为限制民事行为能力人，仍有权接受奖励，领取奖金。?本题考点：限制民事行为能力人的行为效力。?
2?不能成立。因为《个人所得税法》第1条规定，在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满1年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。买体育彩票中奖所得为偶然所得。?
本题考点：个人所得税的纳税。?
3?能成立。《民法通则》第12条规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。林A购买笔记本电脑的行为，标的数额大，与其年龄、智力不相适应，属于不能独立实施的民事行为，赵B可以主张无效，要求退货。?
本题考点：限制民事行为能力人的民事行为效力?
4?不能成立。因为根据《民法通则》第18条，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。?
本题考点：监护人的职责?
5?不能成立。《民法通则》若干意见第21条规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利，人民法院认为可以取消的除外。?
本题考点：监护权的取消
?
二、(本题10分)?
1?不合法。因为合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。参见《合伙企业法》第32条。?
本题考点：合伙协议的内容?
2?不发生当然退伙。因为合伙人在死亡或者被依法宣告死亡的情况下，当然退伙。参见《合伙企业法》第49条。?
本题考点：合伙人的当然退伙?
3?不可以。因为合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。参见《合伙企业法》第42条。?
本题考点：合伙人的债权人的权利?
4?不能。因为合法继承人在依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。参见《合伙企业法》第51条。?
本题考点：合伙人的继承人合伙人资格的取得。
5?不可以。因为合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在未成年时由监护人代行其权利。参见《合伙企业法》第51条。?
本题考点：未成年继承人的监护人的权利?
6?不能成立。因为合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，由全体合伙人共同管理和使用。参见《合伙企业法》第19条。?
本题考点：合伙企业财产的使用?
三、(本题10分)?
1?由张三承担。因为饲养的动物造成损失的，由动物所有人或管理人承担责任。参见《民法通则》第127条。?
本题考点：动物致人损失的民事责任?
2?无权。因为部分共有人处分共有财产，如受让人为善意，支付了对价，应维护受让人的合法权益，即受让人取得标的物所有权。参见《民法通则》若干问题的意见(试行)第89条。?
本题考点：部分共有人无权处分行为的效力?
3?可以。因为标的物质量存在瑕疵，致使合同目的不能实现，受让人可以解除合同。参见《合同法》第148条，?
本题考点：合同的解除。?
4?根据《民法通则》若干问题的意见(试行)第90条，对共有财产分割，没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，因此对刘一的要求不予支持。?
本题考点：共有财产的分割?
5?不可以。因为共有财产是特定的，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。参见《民法通则》若干问题的意见(试行)第91条。?
本题考点：特定共有财产的分割?
6?财产继承关系，共同共有关系，买卖关系，侵权关系。?
本题考点：民事法律关系?
四、(本题10分)?
1?无效。因为商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。因此商业银行无订立此合同相应的民事权利能力和民事行为能力。参见《商业银行法》第43条、《合同法》第9条。?
本题考点：合同的订立。?
2?不能。因为国家机关不能作为保证人。参见《担保法》第8条。?
本题考点：保证人的范围。?
3?可以。因为担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自了承担相应的民事责任。参见《担保法》第5条。?
本题考点：保证合同无效后的责任承担?
4?不能。因为商品房预售应符合的条件之一是投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五，而本题中房地产公司投入建设资金400万元只占工程总造价2000万元的百分之二十。参见《房地产管理法》第44条。?
本题考点：商品房预售的条件?
5?此损害由房地产公司和该住户共同承担责任。因为建设工程未经验收，不得交付使用，在此之前使用而造成损害的，建筑公司不承担责任。在本题中，房地产公司和该住户对损害的发生都存在过错，故共同承担责任。参见《合同法》第279条。?
本题考点：未经验收的建筑工程致人伤害的责任承担?
6?不能。因为发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价。参见《合同法》第286条。?
本题考点：发包人未支付工程款后，承包人的救济措施?
五、(本题8分)?
1?甲可行使撤销权。行使撤销权的条件是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。参见《合同法》第74条。?
本题考点：撤销权的行使?
2?甲可只以乙为被告，而将丙列为第三人。参见《合同法》若干问题的解释(一)第24条。?
本题考点：撤销权诉讼的诉讼参加人?
3?B县人民法院有权管辖。参见《合同法》若干问题的解释第23条。?
本题考点：撤销权诉讼的管辖?
4?人民法院可以合并审理，甲和丁在民事诉讼上是普通共同原告关系。参见《合同法》若干问题的解释第25条、《民事诉讼法》第53条。?
本题考点：撤销权的共同诉讼?
5?甲行使撤销权所支付的必要费用，由乙负担，丙有过错的，应当适当分担。参见《合同法》若干问题的解释第26条。?
本题考点：撤销权诉讼的费用承包?
六、(本题8分)?
1?不能成立。根据《专利法实施细则》第10条，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。钱某的净化器是在退休后一年多研发出来，不属职务作品。?
本题考点：职务发明创造?
2?可在1998年12月2日起提出。《专利法》第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。?
本题考点：专利权无效请求的提出?
3?可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉，人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。参见《专利法》第46条。?
本题考点：对专利复审委员会决定不服的诉讼?
4?钱某要求支付使用费的诉讼时效为二年，自1998年12月2日起算。参见《专利法》第62条第二款。?
本题考点：专利使用费的诉讼?
5?钱某可与铜矿协商解决，若不愿协商或者协商不成的，钱某可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。参见《专利法》第57条。?
本题考点：对专利侵权行为的处理?
七、(本题9分)?
张某构成行贿罪和介绍贿赂罪。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第一(五)项，因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。张某向钱某介绍对刘某行贿，构成介绍贿赂罪。张某在被追究前主动交待行贿行为和介绍贿赂行为，为自首，可以减轻处罚或者免除处罚。参见《刑法》第67、390、392条。?
刘某构成受贿罪和招收学生舞弊罪。根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第418条规定，国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，是招收公务员、学生徇私舞弊罪。刘某在被采取措施后，如实交待检察机关还未掌握的其他受贿事实，以自首论，刘某揭发教育局局长、副局长多人的犯罪行为，且查证属实，是立动，可以从轻或减轻处罚。参见《刑法》第67、68条。?
钱某构成行贿罪。因为钱某为牟取不正当利益，而给予刘某2万元，数额达到立案标准。参见《刑法》第389条。?
本题考点：行贿罪，受贿罪，介绍贿赂罪，招收公务员，学生徇私舞弊罪。?
八、(本题9分)?
1?孙某的行为构成组织卖淫罪和奸淫幼女罪。孙某为获不法利益，雇几位卖淫女在店里服务，构成组织卖淫罪。孙某在王某的饮料加入安眠药使李某得逞，构成奸淫幼女罪的共犯。参见《刑法》第236、358条。?
李某的行为构成奸淫幼女罪、强奸罪和绑架罪。李某在孙某的帮助下奸淫王某，构成奸淫幼女罪，后又胁迫与孙某发生性关系，构成强奸罪。李某以勒索财物为目的绑架孙某的私生子，构成绑架罪。参见《刑法》第236、239条。?
林某的行为构成强奸罪。林某虽参与绑架，但因其未满十六周岁，故不构成绑架罪。但对已满十四周岁不满十六周岁的人，犯强奸罪，应当负刑事责任。参见《刑法》第17条。?
本题考点：组织卖淫罪、奸淫幼女罪、绑架罪、强奸罪?
2?刘某与林某一同绑架孙某的私生子，并协迫与其发生性关系，构成强奸罪的共犯，刘某是主犯，林某是从犯。林某因不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。参见《刑法》第17、26、27条。?
九、(本题10分)?
1?人民法院应当书面征求人民检察院的意见，人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料的，应当适用简易程序。参见《刑事诉讼法》若干问题的解释第217条。?
本题考点：简易程序的适用?
2?人民法院应当决定中止审理，并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理。参见《刑事诉讼法》若干问题的解释第229条。?
本题考点：简易程序转为普通程序?
3?二审人民法院应裁定驳回上诉，维持原判。因为《刑事诉讼法》第189条规定，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉，维护原判。本案事实基本清楚，只是数字有些出入，并不影响定罪量刑。?
本题考点：二审裁判?
4?根据《刑事诉讼法》第191条，若第一审人民法院限制当事人的诉讼权利，可能影响正确判决的，应当撤销原判，发回重审，若第一审人民法院限制当事人的诉讼权利，不影响公正审判的，二审法院应维持原判。?
本题考点：二审法院对一审法院限制当事人的法定诉讼权利的处理?
5?原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。参见《刑事诉讼法》第192条。?
本题考点：原审法院对发回重审案件的审理?
6?对刘某加重刑罚违反“上诉不加刑原则”，根据《刑事诉讼法》第190条，第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。?
对王某加重刑罚不违反“上诉不加刑原则”，因为人民检察院提出抗诉的，不受“上诉不加刑原则”的限制，但人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。?
本题考点：“上诉不加刑”原则?
十、(本题8分)?
1?小蔡不能直接提起诉讼。根据《治安管理处罚条例》第39条，被裁决受治安管理处罚的人不服公安机关裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决，不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。?
本题考点：对治安管理处罚不服的救济?
2?小蔡可以口头或书面委托其近亲属以自己的名义提起诉讼。因为《行政诉讼法》若干问题的解释第11条规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或书面委托以该公民的名义提起诉讼。?
本题考点：被限制人身自由的公民的诉讼提起3?不能。因为在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，对自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。参见《行政诉讼法》若干问题的解释第30条。?
本题考点：行政诉讼证据的收集?
4?人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决，认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。参见《行政诉讼法》若干问题的解释第50条。?
本题考点：一审判决?
5?第二审人民法院可以进行调解，调解不成的，应当告知小蔡另行起诉。?
本题考点：二审法院对行政赔偿请求的处理?
十一、(本题10分)?
刑事自诉状?
自诉人：方×，女，×岁，汉族，××省××县人，农民，现住×县×镇×村?
被告人：方××(自诉人之父)，男，×岁，汉族，××省××县人，农民，现住×县×镇×村?
被告：刘×(自诉人之母)，女，×岁，汉族，××省××县人，农民，现住×县×镇×村?
诉讼请求：?
1?请以暴力干涉婚姻自由罪追究方××与刘×的刑事责任并处以刑罚?
2?以虐待罪追究方××的刑事责任并处以刑罚。?
事实和理由：?
我与李×自由恋爱多年，但方××与刘×嫌李×家太穷，不同意我与李×的婚事，每次我与李×约会，都遭到方××的毒打，有一次被其用绳子捆起来吊在房屋梁上达两天。最近，刘×与方××欲将我许配给一个我根本不爱的残疾人，为的是获得3万元彩礼。?
综上所述，根据我国《刑法》第257条的规定，方××和刘×已构成暴力干涉婚姻自由罪，根据《刑法》第260条规定，方××已构成虐待罪。为维护我的合法权益，特提起诉讼，请予惩处。?
此致?
××县人民法院?
〖JY〗具状人：方×?
〖JY〗××××年×月×日?
〖JY〗代书：××县律师事务所律师×××?
附：本状副本两份
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